Días atrás, un interesante fallo de la Justicia de San Martín le dio la razón a una mujer que en 2018 adoptó a una beba de 6 meses y demandó a la Anses porque le rechazó la licencia por maternidad.
Más allá del argumento del empleado estatal (“No tenés pancita”) cuando se la negó, no había un formulario a llenar que le permitiera otorgar ese beneficio. Literal, porque no podría acreditar “la existencia de embarazo”.
Seis años después de ese encontronazo -que una jueza consideró “un acto de discriminación para la madre y la beba”- al intentar iniciar un trámite que tenía que ser sencillo para quien necesitaba los tres meses pagos sin trabajar para vincularse con la hija que, de un día para el otro, comenzaba a maternar, esa planilla todavía no existe.
Quienes adoptan hoy en Argentina tienen que ir a la vía judicial para obtener esa licencia. Deben contratar abogados y presentar amparos -como fue el caso de la mujer a la que la Justicia le dio la razón- y esperar la decisión de un juzgado. Quienes adopten niños de hasta dos años y presenten la sentencia definitiva de maternidad o paternidad, sólo pueden acceder a una asignación por adopción.
Un proyecto de ley enviado al Congreso por Alberto Fernández en 2022 anunciaba (hasta con conferencia de prensa) que esta situación cambiaría. Se llama “Ley Cuidar en Igualdad”. Ya perdió estado parlamentario. Buscaba equiparar las tareas de cuidado entre género y otorgar mayores licencias para maternidad, paternidad y adopción.
Además de la creación del Sistema Integral de Cuidados de Argentina con perspectiva de género (SINCA), el proyecto, que en su momento elaboraron los ministerios de Género y Trabajo, modificaba el régimen de licencias. Amplía la cobertura para personas gestantes y no gestantes y para eso extendía la licencia por maternidad de 90 a 126 días y por paternidad de 2 a 90. Para el caso de los padres, proponía aumentar de manera progresiva: de los dos días corridos a partir del nacimiento que rigen actualmente, a 15 días, en el primer año de vigencia de la ley.
La clave, retomando el reciente fallo, es que creaba una licencia por adopción (como también una asignación por maternidad a monotributistas).
Unicef, junto al Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), en 2023 habían iniciado una campaña para pedir su tratamiento. Más allá de la bandera política de esta iniciativa que llegó a enviarse como proyecto de ley, desde hace 15 años que una parte de la comunidad judicial trabajó con distintos bloques y pidió ”voluntad” en el Congreso para reconocer este derecho a la licencia por adopción.
¿Por qué quienes hoy adoptan no tienen derecho a la licencia vía Anses? ¿Por qué para obtenerla tienen que presentar amparos?
“La Ley de Contrato de Trabajo es la que rige para el empleo privado en todo el país, y es antigua y discriminatoria. No solo no contempla las nuevas conformaciones familiares (es decir, no está en línea con la ley de matrimonio igualitario) sino que además no contempla en lo más mínimo a las familias por adopción”, explica a Clarín Natalia Gherardi, abogada y directora ejecutiva de ELA.
¿Qué decía el proyecto sobre los días de licencia por adopción? Quedaba prohibido el trabajo del personal adoptante por 90 días. Y 15 días debían ser utilizados inmediatamente con posterioridad a la notificación fehaciente de la resolución judicial que otorga la guarda con fines de adopción del niño o de la niña o adolescente, pudiendo usarse los días corridos restantes dentro de los 180 días posteriores a la notificación fehaciente referida.
“El proyecto nunca avanzó lo suficiente”, marca la abogada.
El camino judicial
¿Cómo se resuelve, en general, en estos casos?
“Algunos convenios colectivos de trabajo contemplan un mejor régimen de licencias que las de la Ley de Contrato de Trabajo e incluyen esta licencia. En otros casos, son las empresas directamente las que reparan esa injusticia otorgando licencias y absorbiendo el costo económico, que debiera estar a cargo de Anses como en la maternidad biológica”, sigue la especialista.
¿Presentar un amparo es la única solución?
“A veces, si se hace un juicio al Estado se logra el reconocimiento del derecho, pero esto requiere tiempo, energía y dinero, cuando la verdad es que una mamá quisiera invertir todo eso en su nueva maternidad. En otros casos, entonces, las mujeres simplemente usan su tiempo de vacaciones acumuladas o algún tiempo sin goce de sueldo. Esto es muy injusto”, expresa.
En el empleo público, dice, “cada jurisdicción tiene sus propias reglas”. Depende de si es empleo nacional, provincial o de los distintos municipios.
El régimen más avanzado en cuanto a las licencias de maternidad y paternidad, y en particular para los casos de adopción, foco central de esta nota, es del de la Ciudad de Buenos Aires.
Reconoce a las madres y padres incluso más días de licencia cuando la adopción es múltiple y aún un período de tiempo mayor cuando se trata de niños o niñas de más edad, reconociendo que el tiempo que puedan requerir para la integración de la nueva familia es distinto.
Más allá del parto (o no)
“La Ley de Contrato de Trabajo, que rige en el ámbito del empleo privado, contiene prescripciones que refieren únicamente al parto biológico. Entonces, hay un vacío legal que, además, implica una brecha legislativa importante con respecto a otras normas, como el Código Civil y Comercial, la Ley de Matrimonio Igualitario o la Ley de reproducción asistida. Tampoco se adecúa a los estándares internacionales en la materia”, explica a este diario Victoria Flores Beltrán, abogada y docente de Derecho del trabajo y de Trabajo y Género de la UBA.
Son variados los casos que se resuelven por vía judicial.
“Por ejemplo, en matrimonios de mujeres, donde una lleva adelante la gestación y a la otra se le pretendió otorgar la licencia por paternidad -que es de dos días corridos-. Por eso, cuando se discuten reformas laborales, desde los feminismos pedimos que se incorporen estas modificaciones, algo que no ocurrió en la reforma que introdujo la llamada Ley Bases”, remarca.
Lo que se busca es que se reconozcan la pluralidad de conformaciones familiares. Eso abarca desde la identidad autopercibida, la necesidad de que los varones tengan más días de licencia y las adopciones, hasta el cuidado de familiares enfermos/as, entre otras cuestiones.
Otras licencias “negadas”
La Ley de Contrato de Trabajo solo contempla licencia por “maternidad a la mujer o persona gestante”, algo que se incorporó en la última reforma, y licencia por paternidad al varón, que es de dos días corridos.
“En el caso de un matrimonio de dos mujeres, donde una de ellas lleva adelante la gestación, a la otra no le corresponde licencia”, diferencia.
En el caso de matrimonio de varones, si ninguno tiene capacidad de gestar, no existe licencia que los contemple, porque tampoco está garantizada la que es por adopción. Lo mismo ocurre en el caso de dos mujeres adoptantes.
En el caso de gestación por sustitución se da una paradoja judicial. La licencia le corresponde únicamente a quien lleva adelante el embarazo, por el hecho biológico de gestar. “Desde ya, tiene sentido que esa persona tenga un tiempo de recuperación física, lo que no es lógico es que la norma se ancle únicamente en lo biológico”, cierra Flores Beltrán.